免费注册

上诉人南京沃通装饰工程有限公司与上诉人南京华雷电子工程研究所有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

  • 公布日期: 2016-01-20
  • 案    号: /
  • 审理法院: /
  • 文书类型:

裁判文书

江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宁民终字第3163号
上诉人(原审原告、反诉被告)南京沃通装饰工程有限公司,住所地南京市玄武区小卫街216号东郊美树苑小区10幢403室。
法定代表人任立民,沃通公司总经理。
委托代理人岳春晓,女,1982年10月5日生,该公司职工。
委托代理人杨家军,江苏当代国安律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)南京华雷电子工程研究所有限公司,住所地南京市江宁滨江经济开发区翔凤路5号。
法定代表人夏士海,该公司总经理。
委托代理人郁大镇,江苏宁诚律师事务所律师。
委托代理人李燚,北京市中银(南京)律师事务所律师。
上诉人南京沃通装饰工程有限公司(以下简称沃通公司)因与上诉人南京华雷电子工程研究所有限公司(以下简称华雷公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市江宁区人民法院作出的(2012)江宁民初字第2791号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭并公开开庭进行审理。上诉人沃通公司的法定代表人任立民及其委托代理人杨家军、岳春晓,上诉人华雷公司的委托代理人郁大镇、李燚到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
沃通公司原审诉称:2007年10月11日,其与华雷公司签订《建设工程施工合同》1份,约定华雷公司将办公楼装饰工程发包给其施工。2008年4月9日,工程已全部竣工并交付使用。同年12月,其就工程款曾向人民法院提起诉讼,后经本院调解,华雷公司应给付其合同内工程款210万元(含质保金10.5万元),对于合同外增加项目由其另案起诉。另施工中,其为华雷公司垫付水电费22800元。现要求华雷公司支付合同外增加项目的工程款、质保金、代垫水电费、鉴定费等合计1542160.4元(即合同外增项工程价款1404948.9元+合同内工程质保金105000元+水电费超出定额部分21816.50元+遗留现场7樘门价款10395元)及工程款的相应利息(利息以1542160.4元为本金,自2008年10月20日起按同期银行贷款利率的双倍计算至给付之日止)。
华雷公司原审辩称并反诉称:一、根据双方达成的民事调解书相关条款的规定,本案工程增项应仅限于9张签证单范围,且应对该9张签证单中属于实际增加并由沃通公司实际施工的工程予以鉴定。二、沃通公司无施工资质,双方的合同属于无效合同,在鉴定核算中应当依法扣除利润、管理费等其他相关费用,并按照最低的资质标准予以核算。三、因沃通公司施工的装饰工程有质量问题,且至今未予维修,故沃通公司主张的质保金应暂不予以返还。四、双方就工程款曾进行过调解,故调解前不存在利息问题;由于双方对9张签证单的工程款数额有争议,故也不存在利息问题。综上,对于本诉部分请求法院依法判决。因沃通公司施工存在质量问题,其多次要求沃通公司维修,但沃通公司均不予理睬,故其提起反诉,要求判令沃通公司对工程中的质量问题进行修复并承担相应的鉴定费用。
沃通公司原审辩称,其施工的装饰工程华雷公司在竣工验收前已提前使用,后该工程已经华雷公司验收合格,且工程已超过质量保证期,故请求驳回华雷公司的反诉请求。
原审法院经审理查明,2007年10月11日,沃通公司与华雷公司签订《建设工程施工合同》1份,约定华雷公司将其办公楼装饰工程发包给沃通公司施工,约定工程内容为室内装饰及水电安装,工程质量标准为按照施工图纸进行施工,并达到设计施工要求,合同价款为210万元(报价书、施工图纸附后),并注明“本工程预算造价为215万元,合同价款让利2%,即为210万。本合同以外的工程造价不参与下浮条件”。合同专用条款第23.2条约定本合同价款采用固定价格方式确定。合同专用条款第26.1条双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间,“本工程暂定工期到2008年元月下旬完工。工程途中发包人本着从大局考虑,适当支付工程款作为工程进度款,到2008年元月中旬为止,发包人累计支付承包人合同价款的60%,工程增加部分的造价以双方协商的付款方式支付承包人。工程竣工验收半年内,发包人向承包人支付工程决算价的95%,余款5%为本工程质保金,待维保期(两年)结束后一周内付清。”工程合同签订后,沃通公司进行了施工。华雷公司亦给付了部分工程款。2008年4月1日,华雷公司实际使用该工程。另,沃通公司无相应的建筑施工企业资质。
在案涉工程施工过程中,形成多份技术核定单、工程联系单,其中落款日期为2007年11月21日的003号工程联系单的事由为“华雷电子工程土建楼层水平误差一事”,主抄单位为“南京广顺监理咨询公司、南京华亭建设置业公司”,送抄单位为华雷公司,内容为:“华雷工地现场因原土建施工水平面误差较大,导致我公司装饰时无法保证同楼层水平面一致。兹报原土建单位及建设单位:原土建施工的楼层经现场勘查同一楼层水平面误差达13CM,因此造成的整改(符合国家建筑施工相关规范)及相关费用请建设单位给予核实。以确保工程的顺利竣工。”008号工程联系单的事由为“装修时暂且发现的土建施工问题汇总”,主抄单位为华雷公司,送抄单位为“南京华亭建设置业公司、南京广顺监理有限公司”,内容为:“由我公司负责装饰的华雷公司办公楼工程。因原土建的施工存在很多问题,导致装修施工时相当被动。特此向建设单位汇总如下:1、……5、楼层地平高低差达13厘米【现场处理意见:一层为1.51米-1.46米、二层过道1.56米-1.50米,房间1.53米、三层1.55米,1.56米,1.50米】……8、墙面批滑石粉,装修上必须打胶处理【现场处理意见:土建认可,装饰存在隐患】……”。该008号联系单建设单位落款处有夏士海签名,原土建单位落款处有“不足之处X(该字辨认不清)需返工原土建单位负责完成”内容,装修单位落款处有沃通公司法定代表人任立民签名并书写日期“07.12.14”。007号工程联系单的事由为“华雷电子工程因原土建遗留问题导致装修工程量增加一事”,主抄单位为“南京华亭建设置业公司、南京长江消防工程公司”,送抄单位为华雷公司,内容为:“工程量增加列项为:①根据我公司设计方案:华雷电子办公楼装饰一楼地面及走廊过道采用地砖铺贴,办公室及客房采用复合地板铺设。地砖施工完的厚度为5厘米左右,铺设复合地板施工完的厚度为0.8厘米,因此产生的高差为3.5厘米需要水泥沙浆找平。根据工程联系单(编号003),原土建施工时楼面水平误差较大(最大误差13厘米),此误差已由监理及建设单位确认。现场我方地面找平施工完的平均厚度为7.5厘米-9.5厘米,请业主核定后按实际地面找平厚度在项目决算时给予增加工程量造价。②根据工程联系单(编号002),原土建墙面粉刷按施工规范要求为白水泥批平,但现场直接用滑石粉批墙。导致装修上无法直接批腻子,必须做二次处理(打胶或铲除墙面)。经与业主及原土建协调后,施工中增加做打胶处理,此部分增加的材料及人工费共计为3元/平方米。③宿舍楼4层砌砖墙。④一层矿棉板吊顶。⑤厨房间吊顶及地面地砖。⑥客房衣柜。以上增加项目与原合同单价雷同的,参考原单价不变。原合同没有单价的双方另行协商,协商单价列入决算中。请业主给予认可,谢谢!”该工程联系单有华雷公司法定代表人夏士海签名,署期为08年1月3日。
2008年12月,因工程款问题沃通公司第一次向原审法院提起诉讼,要求判令华雷公司立即支付工程余款194.99万元及利息(结算总价359.69万元-已付款149万元-质保金17.98万元+其代垫水电费2.28万元)。原审法院审理后,作出(2009)江宁民一初字第139号民事判决,判决华雷公司给付沃通公司工程款194.99万元(不含质保金),并支付逾期付款利息。华雷公司不服该判决,提起上诉,本院于2009年8月25日作出(2009)宁民四终字第801号民事调解书,双方达成如下协议:一、双方确认诉争工程合同内工程项目价款为210万元,扣除华雷公司已付159万元、质保金10.5万元,余款40.5万元及该款利息1万元,华雷公司于2009年9月15日前给付沃通公司(该款以进入法院账户日期为准);二、双方确认本案诉争工程合同外增项部分签证单计9份(技术核定单JS001-006号、工程联系单007-008号以及零星工程量签证单各一份),因双方对上述签证单涉及工程造价存在争议,沃通公司同意在本案中撤回对该增加项目部分工程款的诉讼请求,其可依据上述9份签证单另行主张权利;三、涉案工程施工期间所用水电费22800元,以及现场安装的灯具、洁具、水阀、开关面板、插座、玻璃门等价款如何承担,双方另行处理;四、对华雷公司所称应在欠付工程款中扣减水电部分垫付款(电线电缆代购款、民工工资代付款)的主张,由于沃通公司对此存在异议,华雷公司在本案中不再主张,另行主张;五、如华雷公司未按上述期限履行本调解协议确定的付款义务,华雷公司应给付沃通公司违约金20万元;六、诉讼费分担(略);七……八……。调解书生效后,华雷公司已经按照调解协议履行了其付款义务。
2010年1月26日,原审法院立案受理沃通公司就剩余工程款第二次起诉华雷公司的案件,华雷公司提起反诉。在该案审理中,沃通公司坚持就本案所涉及的工程总造价申请鉴定。原审法院依法委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行(以下简称建行江苏省分行)进行了鉴定。2010年11月17日,建行江苏省分行出具了工程造价咨询报告书。2011年2月14日,原审法院致函建行江苏省分行,就本案所涉及的签证单计9份(技术核定单JS001-006号、工程联系单007-008号以及零星工程签证单各一份)的工程造价、现场安装的灯具、洁具、水阀、开关面板、插座、玻璃门是否包含在合同内及涉及此部分相应的鉴定费用要求建行江苏省分行出具补充意见。同年4月29日,建行江苏省分行出具工程造价鉴定补充说明。以上鉴定沃通公司共用去鉴定费40000元。该费用在本次重审中已经退还沃通公司。同时,华雷公司就沃通公司提供的竣工验收报告中建设单位上所加盖的“南京华雷电子工程研究所有限公司”的印章与其印章是否一致向原审法院申请鉴定。原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所(以下简称金陵司法鉴定所)进行了鉴定。2010年12月3日,金陵司法鉴定所出具鉴定意见书,鉴定意见为送检的检材《竣工验收报告》上“南京华雷电子工程研究所有限公司”印文与样本“南京华雷电子工程研究所有限公司”印文不是同一印章盖印。华雷公司为此用去鉴定费2250元。此外,在该案审理过程中,华雷公司就该工程中出现的质量问题向原审法院申请鉴定。原审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司(以下简称东南鉴定公司)进行了鉴定。2010年12月27日,东南鉴定公司出具鉴定报告。东南鉴定公司对16项工程质量及产生原因进行分析评价,认为8项产生的主要原因为施工过程控制不当(其中5项不能排除后期使用导致该问题的加剧),1项系后期使用造成,3项系水管渗水或者墙体内水管漏水修复后没有及时对墙面进行修补,3项为施工过程控制不当或者后期使用造成,1项是选材不当。华雷公司为此用去鉴定费15000元。
原审法院就沃通公司第二次起诉的案件于2011年5月17日作出(2010)江宁江民初字第179号民事判决书,判决:一、华雷公司欠沃通公司工程款588976.79元,应承担鉴定费2500元,合计591476.79元,并承担工程款的利息(利息以588976.79元为基数,自2010年1月26日起算按同期银行贷款利率计算至给付之日止)。二、沃通公司给付华雷公司垫付的鉴定费9750元。三、驳回沃通公司的其他诉讼请求。四、驳回华雷公司的其他反诉诉讼请求。上述第一、二项相互冲抵后,华雷公司应给付沃通公司581726.79元及相应的利息(利息计算同上),于判决发生法律效力之日起10日内付清。沃通公司与华雷公司均对该判决不服,提起上诉,本院于2011年12月20日作出(2011)宁民终字第2377号民事裁定书,裁定撤销原判、发回重审。原审法院依法另行组成合议庭重审本案。
在本次重审过程中,沃通公司对原审署期为2008年4月19日的《竣工验收报告》印章鉴定的鉴定意见提出异议,认为鉴定印文样本未经过质证,故申请重新鉴定,原审法院予以批准,重新委托南京师范大学司法鉴定中心(以下简称南师大鉴定中心)对上述《竣工验收报告》中“南京华雷电子工程研究所有限公司”的印文与印文样本是否同一印章所盖进行鉴定。南师大鉴定中心于2013年6月25日作出南师大司鉴中心(2013)文鉴字第202号司法鉴定意见书,鉴定意见为署期为2008年4月19日的《竣工验收报告》中“南京华雷电子工程研究所有限公司”的印文与提供的印文样本为同一印章所盖。沃通公司对该鉴定意见无异议。华雷公司对鉴定意见不予认可,认为即使《竣工验收报告》上的印章是真实的,但其有证据证明《竣工验收报告》所载竣工验收日期不属实,该工程未经过竣工验收。沃通公司为该鉴定垫付鉴定费10700元。
本案的争议焦点有五个方面:一、合同内工程范围的判断标准问题。二、沃通公司有权主张的合同外增项工程的范围及数额问题。三、合同外工程造价问题。四、华雷公司已付款数额问题。五、工程质量问题维修责任及质保金应否返还问题。
对于第一个争议焦点即合同内工程范围的判断标准问题。沃通公司认为合同内工程范围仅限于报价书涉及的工程范围,并提供了报价书(总价为215万元)予以证明。华雷公司对于报价书的真实性不予认可,并认为沃通公司从未提交报价书给其,仅提供了施工图,故其认为合同内工程范围应为施工图所涉工程范围,并提交施工图一套予以证明。沃通公司对施工图没有异议,但主张因其设计完施工图并提交给华雷公司时最初报价为三、四百万元,华雷公司认为太多了,口头提出只施工其中的一部分,其根据口头明确的工程范围,出具了一份报价书给沃通公司,即其提交的总价为215万元的报价书,但对此沃通公司未提供证据予以证明。华雷公司也不予认可。
对于第二个争议焦点即沃通公司在本案中有权主张的合同外增项工程的范围问题。沃通公司认为本案应当就全部合同外增项工程进行鉴定,即报价书以外的全部工程,不仅限于9张签证单。华雷公司则认为应仅限于9张签证单,且为9张签证单中实际属于施工图以外并且由沃通公司施工的部分,依据为(2009)宁民四终字第801号民事调解书及2009年6月26日、7月1日、8月25日本院的谈话笔录,笔录中沃通公司已经确认所有增项均有签证单,并且法官已经与双方确认日后起诉的依据为9张签证单。谈话笔录摘录如下:(1)2009年6月26日上午的谈话笔录第8页第2行至第7行,“审:施工过程中的增项工程是否都有签证?被(沃通公司):都有签证,共计8份签证,都有对方签字。上(华雷公司):我承认这8份签证。这部分应该按实结算。审:这部分的工程造价是多少?上:根据我方委托的审计结果,这部分造价是17万多元。被:增项部分有140多万。”(2)2009年7月1日上午的谈话笔录第6页倒数第6行至第7页第3行,“审:双方对增项工程签证单为8张签证单和一张零星工程签证单,双方对此有无异议?上、被:没有异议。审:双方对合同外增项工程量没有异议,对计算方式有异议,双方是否愿意协商选择一家鉴定机构来审核这些签证单。如果双方不能协商一致,将由法院摇号确定鉴定机构。上:同意。被:我同意法院指定鉴定机构,但考虑到鉴定需要很长时间,我现在没有拿到工程款,请求法院先于执行一部分工程款。”(3)2009年8月25日上午的谈话笔录第1页倒数第9行至最后1行,“审:关于双方之间的纠纷,……前两天已经电话联系双方做调解工作,已经达成初步意向,今天召集双方就调解方案达成具体意见。双方初步意向是先就合同内工程价款进行处理,合同外的另行处理,是否这样?上、被:是的。”第2页倒数第4行至第3页第6行,“被(沃通公司):调解书中要将需要另案处理的问题都明确下来。审:关于增项部分的签证,今天再核实一下,日后双方另行起诉的依据就是这些签证单上的内容。这些签证包括JS001-006、技术核定单以及007-008号工程联系单以及一张零星工程签证单。另外安装的灯具、水龙头和马桶玻璃门等按实结算。上:水电部分我方认为是合同范围之内的。我方在签证上签字只是认可数量,不是认可这些东西属于合同范围之外的。审:对于水电问题,双方在沃通公司处理增项部分工程款纠纷时再行解决。上、被:同意。”沃通公司则认为其在谈话时对法官的提问理解有偏差,其认为如果是合同报价书中有的项目只是根据现场施工工程量进行决算,不需要重新签证,其认为增加项目是合同报价书以外的项目,而不是增加的工程量,且其当时陈述的增项工程价款数额与现在诉请的数额是一致的,其在调解时并未放弃主张9张签证单外的其他工程款的权利。
对于第三个争议焦点即合同外增项工程造价问题。因原审造价鉴定的鉴定人资质问题,原审法院重新委托江苏万基工程造价咨询有限公司(以下简称万基公司)进行工程造价鉴定。由于双方均坚持按照各自主张的鉴定范围及计价方式委托鉴定,故原审法院委托万基公司对报价书以外施工图以内的工程量、报价书以外施工图以外的工程量、9张签证单的实际工程量,依据竣工图评估造价(对于007号工程联系单中第一项及第二项明确分项造价),计价方式为按照报价书和2004定额无资质的标准分别进行造价评估。万基公司于2014年8月12日作出万基司鉴字(2014)001号造价鉴定报告书,鉴定结论为:1、报价书以外施工图以内工程鉴定造价2328216.95元;2、报价书以外施工图以外工程鉴定造价-1362740.03元(装饰工程鉴定造价为-1477990.60元,安装工程鉴定造价为115250.57元),出现负值原因是施工图与竣工图之间的差异;3、九张签证单工程鉴定造价合计为189814.64元,其中包括①007联系单第二项墙面批腻子13722.27元;②签证002餐厅吧台91**.00元,属于报价书以外施工图以内项目;③签证002PVC扣板造价6380.88元、签证004吸顶灯具造价7687.60元、签证006工艺灯具造价8873.46元、签证009开关及网线造价3383.36元(四项小计26325.30元),属于报价书以外施工图以外项目;4、007联系单第二项鉴定造价13722.27元。万基公司并就以下事项进行说明:1、鉴定造价中包含施工用水、电费,定额水费用为391.58元,定额电费用为625.92元,合计水电费用为1017.50元;2、本鉴定造价未考虑合同下浮2%;3、现场安装的灯具、洁具、水阀、开关面板、插座属于报价书范围;4、玻璃门属于施工图范围;5、卫生间防水按1.2米高度考虑;6、复合地板(业主自购)未进入鉴定造价中,其原因是业主采购;7、一层走道铁栅门未进入鉴定造价中,其原因做法不详;8、复合地板找平按35MM厚水泥砂浆进入鉴定造价中;报价书以外施工图以内水泥砂浆找平造价为22901.13元,报价书以外施工图以外水泥砂浆找平造价为-22184.60元;9、二层西侧走道门未进入鉴定造价中,其原因做法不详;10、签证001大厅室外地面只考虑面层铺贴造价,因基层做法不详,基层未进入鉴定造价中;11、签证005一层大堂砼地面因做法不详,未进入鉴定造价中;12、工程联系单007楼地面找平厚度7.5CM-9.5CM因无具体签证工程量,未进入鉴定造价中;13、本鉴定造价中所有材料按施工单位采购考虑,如有业主供应材料应扣除;14、一层大厅D立面无详图,参照A立面;15、D-E轴楼梯间装修参照1/4-5轴楼梯间装修;16、工程报价书依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》(2004年版)、《江苏省安装工程计价表》(2004年版)及相关工程计价文件等进行报价。该鉴定报告书送达双方后,双方均提出异议,万基公司亦到庭接受质询。原审法院于2014年9月16日发函要求万基公司出具补充鉴定意见。万基公司于2014年12月22日出具补充造价鉴定报告书,鉴定结论为:1、2014年9月5日开庭质证后,核对增加矮柜及四层前厅走道、桥架等工程量鉴定造价102060.53元(属于报价书以外,施工图以外,不含在签证中);2、2014年9月5日开庭质证后,签证中未进入造价部分(楼地面找平、室外细石砼找平等)鉴定造价142474.97元(属于九张签证单);3、2014年10月20日开庭质证后,核对增加工程量鉴定造价40546.84元(属于报价书以外,施工图以外,不含在签证中);4、华雷电子办公楼装修工程管理费、利润、规费、税金造价。万基公司并在补充造价鉴定报告书中就以下事项进行说明:1、签证001石材楼地面找平(室外)质证后按3公分厚C20细石砼找平计算;2、签证005大堂地面砼质证后按8公分厚碎石垫层,8公分厚C20砼垫层计算;3、签证007楼地面高差按6公分厚1:3水泥砂浆找平计算;4、2014年9月5日质证后增加工程量有矮柜、全玻自由门、楼梯细石砼找平、四层前厅及走道工程量、桥架工程量;5、2014年10月20日质证后增加楼梯扶手、包门洞等工程量;6、本鉴定造价未考虑合同下浮2%;7、工程报价书是依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》(2004年版)、《江苏省安装工程计价表》(2004年版)及相关工程计价文件等进行报价,标准是按三级企业资质等级计取管理费和利润。工程报价书计价方式与04定额一致,工程报价书属于施工图内部分;8、施工图未做部分造价:装饰造价为-1679202.54元,安装造价为-17828.45元,合计为-1697030.99元,属于报价书以外,施工图以内;9、变更增加(竣工图增加部分)造价:装饰造价为201212.24元,安装造价为133079.02元,合计为334291.26元,属于报价书以外,施工图以外,不属于九张签证单内容;10、签证007楼地面找平鉴定如下:一层楼地面找平面积为1750.12平方米,鉴定造价为:53103.25元(其中管理费7741.03元,利润2903.19元,规费658.82元,税金1766.00元);二层楼地面找平面积为976平方米,鉴定造价为:29614.41元(其中管理费4317.43元,利润1619.04元,规费367.41元,税金984.86元);三层楼地面找平面积为979.7平方米,鉴定造价为:29726.68元(其中管理费4333.80元,利润1625.18元,规费368.80元,税金988.59元);四层楼地面找平面积为707.26平方米,鉴定造价为:21460.13元(其中管理费3128.64元,利润1173.24元,规费266.24元,税金713.68元)。沃通公司为该造价鉴定垫付鉴定费20000元。
沃通公司对上述鉴定报告书无异议,认为其合同外增项部分工程价款应为1404948.9元,即2328216.95元-1697030.99元(装饰施工图未做部分造价)+334291.26元(变更竣工图增加部分的造价)+189814.64元(九张签证单的部分造价)-9100元(餐厅吧台)-26325.3元(造价鉴定报告书鉴定结论3.③)+102060.53元(补充鉴定结论1)+142474.97元(补充鉴定结论2)+40546.84元(补充鉴定结论3),另外合同内工程的质保金105000元尚未支付给其,该工程已经超过质保期,华雷公司应当将质保金支付给其,上述合计1509948.9元。
华雷公司对鉴定报告书及补充造价鉴定报告书均不予认可,认为:1、本案鉴定应当仅限于9张签证单,不应当也没有必要对全部的室内装饰工程、水电安装工程进行造价鉴定。2、鉴定报告系依据竣工图纸进行鉴定的,但是竣工图纸其并未认可,鉴定机构应当以现场实物为鉴定依据。3、9张签证单的部分项目是属于施工图内的范围,不应当认定为增项;沃通公司没有进行打胶处理;地面找平亦不是沃通公司施工。4、现场安装的灯具、洁具、水阀、开关面板、插座应属于合同内范围。5、补充造价鉴定报告书附件一中的部分项目是包含在报价书或施工图中的,且与造价鉴定报告书重复。6、沃通公司没有资质,故管理费、利润、规费、税金应予扣除。
就竣工图,在本院2011年10月21日的谈话笔录中华雷公司陈述沃通公司提供的竣工图与现场情况基本一致,但是沃通公司将别人施工的内容都包括到自己制作的竣工图中去了。在本次重审过程中,原审法院要求华雷公司对竣工图及现场情况进行了核对,华雷公司核对后认为工程联系单007项地面不平不存在,第二项打胶也不存在,这两项要求鉴定时到现场实测,并同意按照沃通公司提交的竣工图进行鉴定。
就工程联系单007地面找平由谁施工的问题。华雷公司提交土建施工图(图号01)、2007年10月18日的找平层、隔离层、填充层分项工程质量验收记录、南京华亭建设置业公司(以下简称华亭公司)于2014年9月22日出具的证明、投标文件、土建决算书各1份及照片2页,证明争议工程1-4层的楼地面找平均系土建单位华亭公司施工,而非沃通公司施工。找平层、隔离层、填充层分项工程质量验收记录记载检验批部位、区段分别为一层、二层、三层、四层,施工单位评定结果均为合格,监理(建设)单位验收结论均为合格。华亭公司的证明内容为:“我公司所承建的滨江开发区翔凤路5号南京华雷电子工程研究所生产车间的工程,完全按照设计图纸和施工规范完成施工的,并不存在所有B区楼层地面东西向高差13.5㎝,仅仅个别地方存在缺陷也仅限B区一层走廊地面。2007年12月14日召开的建设、设计、施工、监理和装饰等五家单位的联席协调会以后,对存在缺陷的问题即由我公司现场人员全部整修完毕,现场还有未装修的地面可以看到。”沃通公司对该组证据质证后认为,对于土建施工图(图号01)、找平层、隔离层、填充层分项工程质量验收记录、华亭公司出具的证明的真实性均无法确认,且土建施工图(图号01)载明的工程做法仅仅是施工要求,并不代表实际按照要求施工及施工符合标准;找平层、隔离层、填充层分项工程质量验收记录不能证明地面找平层验收合格,且验收记录中没有详细的部位及合格标准,而其提供的工程联系单003、008号有建设单位、监理单位、施工单位、设计人员多方确认楼地面存在水平差;华亭公司的证明与华雷公司提交的其他证据矛盾,恰能证明楼面水平差是存在的,但该证明不能表示对于存在的缺陷问题已经由华亭公司整修完毕,且华亭公司与此事实有利害关系,故该证明没有证明力;投标文件、土建决算书与本案没有关联性,不能证明是否存在水平高度差及水平差系由何单位进行找平;对于照片的真实性有异议,不能确认照片所拍摄位置是否与本案有关。
就玻璃门及玻璃隔断,华雷公司主张玻璃隔断和全玻自由门系其自行购买安装的,与沃通公司无关,并提交建筑安装分包合同复印件1份、南京市建邺区鸿雁洁具商行的加工定单原件2份、发票原件4张予以证明。沃通公司对建筑安装分包合同复印件真实性不予确认,加工定单与发票与本案无关,不能证明购买的材料用于何处,据其了解,华雷公司购买的玻璃由于地面找平导致尺寸不符无法使用,故其公司在施工过程中又重新制作,且在竣工图中有体现,并在原审时提交了沃通公司与南京任豪装饰材料经营部于2008年1月11日签订的材料购销合同及钢化玻璃采购清单各一份证明其为该工程采购了玻璃门、玻璃隔断,材料购销合同载明产品名称、型号规格详见材料采购清单,交货地点为江宁滨江开发区。华雷公司质证认为玻璃门与钢化玻璃隔断均应该属于合同之内。
就施工水电费问题。沃通公司主张其已垫付水电费22834元,根据鉴定报告书,水电费定额为1017.50元,故超出部分21816.50元应当由华雷公司承担;并陈述其支付的水电费即其公司施工过程中发生的水电费,但实际用量远超过定额用量,原因是定额标准很低。华雷公司对此不予认可,认为施工水电费应当由沃通公司承担。
原审法院审理中,沃通公司另主张其遗留在现场7樘门,价值合计10395元,并不包含在竣工图中,故没有纳入鉴定范围,华雷公司应当将价款支付给其,但未提供证据予以证明。华雷公司对此不予认可。
对于第四个争议焦点即华雷公司已付款数额问题。沃通公司主张华雷公司已经支付了合同内除质保金以外的工程价款1995000元。华雷公司则认为除合同内工程价款1995000元外,其还为沃通公司垫付了李为明的水电安装费用125000元,并提交了收据复印件8张、收条复印件1张、沃通公司与李为明签订的施工承包合同复印件1份予以证明。施工承包合同约定的工程内容为华雷电子装饰工程范围内所有水电安装施工内容(主材甲供)。沃通公司认可上述证据有关款项125000元系华雷公司支付的,但主张该款与其无关,不是其承包的工程范围,其是将灯具安装分包给李为明,而华雷公司支付李为明的是预埋管线的费用,且华雷公司曾就该款起诉过其,被法院裁定驳回,并提交(2009)玄民一初字第2934号民事裁定书1份予以证明。南京市玄武区人民法院经审理认为华雷公司主张的民工工资120000元系华雷公司直接支付李为明施工队的,购买的电线电缆由李为明施工队领用,在李为明未参加诉讼的情况下直接向沃通公司主张权利,属于诉讼主体不明确,因此作出(2009)玄民一初字第2934号民事裁定书,裁定驳回华雷公司的起诉。华雷公司对民事裁定书无异议,认为裁定驳回是因为主体不明确;同时陈述李为明为其土建施工单位的水电安装人员。
对于第五个争议焦点即工程质量问题的维修及质保金的返还问题。华雷公司认为根据东南鉴定公司的鉴定意见,该工程有施工质量问题,其于2008年7月31日即向沃通公司发函提出工程质量问题至今没有有效解决,部分设备已经损坏等;且在(2009)宁民四终字第801号案件审理过程中其已提出对案涉工程质量问题及因质量问题而产生的修复费用进行鉴定审计。函件的主要内容为:“贵公司送来的《华雷公司办公楼、宿舍区、餐饮区装修及安装工程结算书》和《华雷公司办公楼装饰工程竣工图》已悉。初步查阅,觉得目前尚无法商请审计单位审计。主要原因:一是水电工程不全。在《竣工图》中没有水电竣工部分,在《结算书》中也仅计算灯具、开关面板、插头座盖等,至于线路走向用户无法得知,今后也无法适用和维护。而且到目前为止,工程存在的质量问题至今还没有得到有效的解决,已给我公司的生产和生活造成了较大的影响和困难,部分设备已经损坏……。”沃通公司对函件无异议,但认为华雷公司主张的质量问题是使用造成的,案涉工程已经竣工验收且华雷公司已经实际使用;华雷公司确实曾经提出过质量问题的鉴定申请,但是真正提出具体的质量问题是在2010年5月4日之后。原审法院审理中,华雷公司坚持要求沃通公司对质量问题进行维修,并认为如法院不能支持其维修的反诉请求,应当将质保金予以扣留。
上述事实,有建设工程施工合同、(2009)宁民四终字第801号民事调解书及谈话笔录、(2010)江宁江民初字第179号庭审笔录、东南鉴定公司鉴定报告、南师大鉴定中心司法鉴定意见书、万基公司的造价鉴定报告书及补充造价鉴定报告书、发票及双方当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为,承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,沃通公司没有取得建筑施工企业资质,故沃通公司与华雷公司签订的建设工程施工合同,系无效合同。根据法律规定,合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。因沃通公司已经施工完毕,华雷公司也已经于2008年4月1日实际使用该工程,已经无法相互返还。沃通公司主张该工程已经通过竣工验收,并提交了2008年4月19日的《竣工验收报告》予以证明,且南师大鉴定中心的鉴定意见为《竣工验收报告》上华雷公司的印章与印文样本是同一印章所盖,虽然华雷公司对该鉴定意见不予认可,但是并未提供充分证据予以反驳,故对该鉴定意见,原审法院予以采信。因此,虽然双方之间签订的建设工程施工合同系无效合同,但是工程已经竣工验收合格,故沃通公司有权参照合同约定主张该工程价款。
对于第一个争议焦点即合同内工程范围的判断标准问题。根据万基公司的鉴定意见及双方陈述,可以认定报价书属于施工图内部分,报价书的工程范围小于施工图的工程范围。因为合同明确报价书、施工图均为合同附件,华雷公司应当持有报价书与施工图,华雷公司认为虽然合同载明附有报价书,但实际上沃通公司仅提供了施工图并未提供报价书,对此华雷公司未提供证据予以证实,故对华雷公司的辩解意见原审法院不予采纳。华雷公司应当持有报价书而不提供,由华雷公司承担不利后果,故原审法院采信沃通公司提供的报价书。对于报价书与施工图之间的差异,沃通公司虽主张因其出具施工图后华雷公司口头要求减少工程量,故其提交了总价为215万元的报价书,但未重新出施工图,原审法院认为,沃通公司作为报价书与施工图的提供者,对于两者不一致的原因应当承担举证责任,但其并未提供证据证明不一致的原因系华雷公司口头要求减少工程量而致,而华雷公司对沃通公司的该主张又不予认可,故应当由沃通公司承担举证不能的后果。因此,原审法院认定双方约定合同内工程范围应为施工图上的工程范围。
对于第二个争议焦点即沃通公司在本案中有权主张的合同外增项工程范围问题。双方就工程款问题在南京市中级人民法院主持下曾达成调解协议,调解协议是双方真实意思的反映,沃通公司与华雷公司均应当遵守调解协议的约定。双方对于南京市中级人民法院(2009)宁民四终字第801号民事调解书的理解发生争议。根据南京市中级人民法院的笔录及调解书,原审法院认为,一方面,调解书第一条内容为“双方确认诉争工程合同内工程项目价款为210万元,扣除华雷公司已付159万元、质保金10.5万元,余款40.5万元及该款利息1万元,华雷公司于2009年9月15日前给付沃通公司(该款以进入法院账户日期为准)”,而根据原审法院前述认定即双方确认诉争工程施工图内工程价款为210万元,该部分价款扣除质保金10.5万元的部分已经调解解决,华雷公司亦已经履行完毕,根据一事不再理的原则,施工图内的工程价款沃通公司无权在本案中再行主张。另一方面,调解书第二条内容为“双方确认本案诉争工程合同外增项部分签证单计9份(技术核定单JS001-006号、工程联系单007-008号以及零星工程量签证单各一份),因双方对上述签证单涉及工程造价存在争议,沃通公司同意在本案中撤回对该增加项目部分工程款的诉讼请求,其可依据上述9份签证单另行主张权利”,对该条款进行解释,双方确认合同外增项部分签证单计9份,事实上经过鉴定施工图外增项工程并不仅限于9份签证单所涉工程范围,华雷公司对于施工图外的工程范围为合同外增项工程并无异议,沃通公司也未在笔录中或者调解协议中明确放弃主张9份签证单外工程价款的权利,而权利的放弃必须以明示的方式作出,故不能认定沃通公司放弃了9份签证单外的其他合同外增项工程价款请求权。因此,原审法院认为本案的审理范围为施工图外的全部工程价款,并不仅限于9份签证单。
对于第三个争议焦点即合同外增项工程造价问题。因沃通公司的申请,原审法院依法委托了万基公司对本案争议工程造价进行了鉴定,虽然华雷公司对于造价鉴定报告书及补充造价鉴定报告书均不予认可,但是并未提供证据证明鉴定意见违反了法定程序或者鉴定依据违法,也未提供充分证据予以反驳,故原审法院对万基公司的造价鉴定意见予以采纳。
就竣工图,第一,因华雷公司在南京市中级人民法院2011年10月21日的谈话中陈述竣工图与现场情况基本一致,仅是提出沃通公司将他人施工的内容包含到竣工图中,并未提出其他异议。第二,在委托万基公司进行造价鉴定前原审法院要求华雷公司对竣工图与现场情况进行核对,华雷公司也仅是提出地面找平及打胶是否实际施工以及是否是沃通公司施工的问题,对于其余部分并未提出异议,且同意按照竣工图鉴定。第三,华雷公司提交的2008年7月31日发给沃通公司的函件,明确载明已经收到竣工图,函件中对竣工图提出的异议仅为“水电工程不全”,并未提出竣工图与现场不符的问题。第四,华雷公司于2008年4月1日即实际使用的案涉工程,而竣工验收报告的时间为2008年4月19日,即华雷公司未经验收即使用了房屋,房屋也一直在华雷公司占有、控制之下。因此,本案中的工程量应当依据竣工图及9份签证单确定,除非华雷公司确有证据证明有关施工项目并非沃通公司施工,否则沃通公司有权依据竣工图及9份签证单主张施工图外的全部增项工程款。
对于地面找平,对于华雷公司主张楼地面找平均系土建单位即华亭公司施工的意见,虽然华雷公司提供了土建施工图(图号01)、2007年10月18日的找平层、隔离层、填充层分项工程质量验收记录、华亭公司于2014年9月22日出具的证明、投标文件、土建决算书及照片,但是土建施工图(图号01)、投标文件反映的是施工前的做法要求;2007年10月18日的找平层、隔离层、填充层分项工程质量验收记录是双方就地面找平形成工程联系单前的情况,且工程联系单008及华亭公司的证明均反映楼地面确实存在水平差;华亭公司的证明属于证人证言,出具证明的经办人并未出庭,且未提交华亭公司实际进行返工修复水平差的证据;土建决算书系华亭公司与华雷公司之间就工程结算的约定,且即使决算书中包含找平的费用也不能证明土建单位的楼层地面施工缺陷不需要修复或由土建单位修复完成,故对于华雷公司的上述主张,因证据不足,原审法院不予采纳。沃通公司依据工程联系单007、008主张其施工了1-4层的楼地面找平,对于该主张,第一,工程联系单007载明的“工程量增加列项”①第一句话虽然针对的是办公楼一楼地面及走廊水泥沙浆找平,并未涉及其他楼层,但是该水泥沙浆找平系因铺贴地砖、铺设地板的高差产生的找平,与“工程量增加列项”①后两句针对的楼面水平差找平并非同一项目,故不能据此认定沃通公司实际进行楼地面水平差找平的楼层;第二,“工程量增加列项”①中的楼面水平差找平是根据工程联系单003进行的,工程联系单003中仅表述原土建施工水平面误差较大,但并未明确具体楼层,而工程联系单008中的处理意见系针对1-3层,并无4层的楼地面处理意见;第三,虽然工程联系单008备注原土建单位备注不足之处由原土建单位完成,但同前述华雷公司并未提供充分证据证明原土建单位按照工程联系单008的处理意见进行了整改。综上,原审法院采信沃通公司对1-3层的楼地面水平差进行了找平,对于4层的楼地面找平因工程联系单中并未提及,且沃通公司未提供其他充分证据予以证明,故对沃通公司关于其对4层楼地面水平差进行找平的意见,因证据不足原审法院不予采纳。因此,对造价鉴定意见中4层地面找平的价款应当予以扣除。
就玻璃门及玻璃隔断,华雷公司虽提交了其采购发票等证据,但是沃通公司也提供了采购证据,华雷公司在之前的庭审中对沃通公司提交的采购证据并无异议,且玻璃门及玻璃隔断在沃通公司的竣工图中有体现,加之确实存在因地面水平差重新找平的情形,而华雷公司提交的采购证据系在楼地面因水平差找平前,故对玻璃门及玻璃隔断原审法院认定系沃通公司施工,但是其中属于施工图以内的部分,沃通公司无权主张。就施工水电费22800元,虽然高于鉴定意见载明的定额施工水电费,但是因沃通公司认可该水、电系由其在施工过程中使用,故该费用应当由沃通公司承担,沃通公司关于华雷公司应当承担超过定额施工水电费部分(21816.50元)的意见,于法无据,原审法院不予采纳。就鉴定造价中的管理费、利润、规费、税金应否扣除的争议问题,因沃通公司施工工程已经竣工验收合格,沃通公司有权参照合同约定主张工程价款,而合同所附报价书的计价方式与“04定额”是一致的,均包含管理费、利润、规费、税金,故对于增项部分的工程款亦不应当扣除管理费、利润、规费、税金。
综上,沃通公司有权在本案中主张合同外增项工程价款为752302.81元(334291.26元+189814.64元-9100元-26325.30元+102060.53元+142474.97元-21460.13元+40546.84元)。
对于沃通公司主张的遗留在现场的7樘门的价款,因沃通公司未提供证据予以证明,华雷公司也不予认可,故原审法院不予支持。
对于第四个争议焦点即华雷公司已付款数额问题,华雷公司主张其除本院(2009)宁民四终字第801号民事调解书确定的1995000元外,另外代沃通公司支付李为明125000元,华雷公司就其主张虽然提供了李为明出具的收据或收条,但是因收据或收条上沃通公司并未签章,也无沃通公司委托其付款的证据,加之华雷公司陈述李为明系其土建施工单位的水电安装人员,故仅凭上述证据不能证明华雷公司支付给李为明的款项系沃通公司应付给李为民的工程款,故对华雷公司关于该款系其代沃通公司支付的意见,因证据不足,原审法院不予采纳。因此,原审法院认定华雷公司仅支付了本院(2009)宁民四终字第801号民事调解书第一条约定的1995000元,对于合同内工程款的质保金105000元及合同外增项工程款均未支付,华雷公司应当将合同外增项工程款752302.81支付给沃通公司。
对于第五个争议焦点即工程质量问题的维修及质保金返还问题。经鉴定,该工程的质量问题中有部分问题产生的主要原因为施工过程控制不当,有部分问题产生的主要原因为后期使用造成或不能排除后期使用造成,沃通公司作为施工方应当承担因施工原因造成的质量问题的法律责任。因沃通公司无相应的建筑施工资质,华雷公司要求不具备资质的沃通公司对质量问题进行修复的主张,不符合法律规定,原审法院不予支持。对于质保金105000元,因华雷公司未经竣工验收擅自使用工程,质保期亦早已经过,且原审法院释明后华雷公司先要求沃通公司承担修复费用并申请就修复费用进行鉴定,后在庭审过程中又不再要求沃通公司承担修复费用,而是坚持要求沃通公司对质量问题进行修复,故对于质保金105000元,华雷公司应当予以返还。华雷公司可自行委托有资质的施工单位对于因沃通公司施工不当引起的工程质量问题进行修复,就修复质量问题所产生的合理费用,华雷公司可另案主张。
对于沃通公司主张的工程款利息,因双方曾就工程款达成调解协议约定就合同外增项工程款另行起诉,故对除质保金以外的工程款的逾期利息应当认定自沃通公司主张之日起计算。对除质保金以外的工程款714687.67元(752302.81元×95%)的利息,原审法院认定自沃通公司起诉之日即2010年1月26日起按同期同档银行贷款利率进行计算至给付之日止。对于质保金,参照合同约定的付款时间即质保期结束后一周内付清,华雷公司应当于2010年4月26日前支付给沃通公司,故该部分利息应当自2010年4月27日起按同期同档银行贷款利率进行计算至给付之日止。沃通公司主张的其他利息,原审法院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,经原审法院审判委员会研究决定,原审法院判决:一、华雷公司支付沃通公司合同外增项工程款(含该部分工程款对应的质保金)752302.81元及利息(该利息分两部分,一部分以714687.67元为基数,自2010年1月26日起算按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至给付之日止;一部分以37615.14元为基数,自2010年4月27日起算按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至给付之日止),于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、华雷公司支付沃通公司质量保证金105000元及利息(该利息自2010年4月27日起算按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至给付之日止),于判决发生法律效力之日起10日内付清。三、驳回沃通公司的其他诉讼请求。四、驳回华雷公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取本诉案件受理费9365元,减半收取反诉案件受理费40元,合计9405元,由沃通公司负担5012元,由华雷公司负担4393元(其中华雷公司已支付1000元,其余3393元由沃通公司先行垫付,华雷公司应当于支付沃通公司工程款时加付该垫款3393元给沃通公司)。本案造价鉴定费20000元,质量鉴定费15000元,金陵司法鉴定所印章鉴定费2250元,南师大鉴定中心印章鉴定费10700元,合计47950元,由沃通公司负担17500元,由华雷公司负担30450元,其中沃通公司已经垫付30700元,华雷公司已垫付17250元,相互抵销后,华雷公司仍应当支付鉴定费13200元给沃通公司,华雷公司应当于支付沃通公司工程款时加付该13200元鉴定费给沃通公司。
上诉人沃通公司不服原审法院判决,向本院提起上诉称:一、原审法院认为合同内工程范围应为施工图上的所有工程内容明显错误,双方在2007年10月11日签订施工合同时,明确合同价款为210万,并注明报价书、施工图附后,210万的报价书是有详细的施工内容和范围的,而该范围在施工图上有明确对应,并不完全是施工图的内容;根据鉴定单位的鉴定补充造价报告第8条,明确说明施工图未做部分造价为-1697030.99元,报价书不是对全部施工图的报价,沃通公司的报价及最终的决算价格与鉴定机构所计算的价格基本吻合,这进一步说明合同价款215万对应的就是报价书所确定具体施工范围;鉴定报告书第三项第1条中报价书以外施工图以内工程鉴定造价为2328216.95元的组成清单不难看出,该项工程造价项目清单完全是根据施工技术核定单SGT001、九张签证单及竣工图为依据的工程量计算出来的造价,且该签证单和技术核定单双方也明确确认为合同外施工增加项目,所以该部分造价应当予以支持。二、原审法院对合同外增加工程的范围及金额认定有误,该部分内容应为报价书以外施工图以内的造价,减去施工图未做部分造价,鉴定补充结论第三项第8条也应属于合同外增项,即合同外增加工程造价为1404948.9元。三、原审法院对合同外第四层的楼地面处理的鉴定造价21460.13元不予支持是不符合客观事实的,对施工用水电费不予认可也有失公平。四、原审法院对利息的起算时间认定不合理,华雷公司已于2007年底使用涉诉工程,华雷公司按照合同约定也应当于2008年10月19日之前支付工程款,而其未履行付款义务,故应当从2008年10月19日计算利息。综上,请求撤销原审法院判决第一项,改判华雷公司支付沃通公司合同外增项工程款及质保金1437160.4元及自2008年10月19日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至给付之日止,改判本案诉讼费用及鉴定费用由华雷公司负担。
华雷公司答辩并上诉称:一、原审法院扩大本案争议和审理范围,缺乏事实和法律依据,施工图是沃通公司提供,且其仅提供了这一份施工图,并无其他施工图,沃通公司曾自认该施工图系其委托设计单位设计并提供,且不存在任何减项,原审判决认为施工图为合同范围是有事实依据的,(2009)宁民四终字第801号民事调解书中已经明确,合同外增项部分就是9份签证单,其他部分沃通公司无权主张。二、原审判决将水电安装工程列入增项,缺乏事实与法律依据。三、原审法院将鉴定报告中其他项目列入合同外增项,缺乏事实与法律依据。四、地面找平不是沃通公司施工,且鉴定计算的找平厚度没有依据。五、原审判决认为沃通公司无需修复、且不承担修复费用,缺乏法律依据,华雷公司的反诉请求是要求沃通公司对产生的质量问题予以维修并承担维修费用,在其维修前将质保金暂扣,华雷公司从未有不再要求沃通公司承担修复费用的说法,保修期内维修是沃通公司的义务,华雷公司有权选择要求沃通公司维修或自行委托有资质的施工单位维修,而如果沃通公司未履行保修义务,相关质量问题未解决之前,华雷公司有权暂扣质保金。六、原审法院对华雷公司代沃通公司支付李为明125000元未予认定,缺乏法律依据,该125000元除收据外,华雷公司另提交了沃通公司与李为明签订的施工承包合同,因沃通公司未及时支付工程款,华雷公司进行了代为支付,故原审法院对该笔款型未予认定不当。七、关于鉴定费用,2万元的工程鉴定费用及质量鉴定费用均应由沃通公司负担。综上,请求二审法院依法撤销原审判决第一、二、四项,依法改判,并由沃通公司承担全部诉讼费用。
沃通公司针对华雷公司的上诉答辩称,一、调解书中确认签证单为9张,但并非表示仅仅为9份,还有双方有争议的尚未确认。二、调解书第三款明确涉案工程的施工期间所用水电费22800元以及现场安装灯具、洁具、玻璃门等价款如何处理,双方另行处理,故该部分费用应当支持。三、鉴定报告是由具有鉴定资质的鉴定机构作出,由专业的鉴定人员作出的判断,在原审中已经进行了质证,鉴定人员也多次出庭予以了解释,故鉴定机构所出具的鉴定结论具有法律效力。四、在2011年10月21日调解中谈话笔录第8页倒数第2行,华雷公司表示关于修理费用另案主张,该陈述应当视为对修理费这一诉讼请求的撤销,华雷公司无权在此后主张。综上,请求驳回华雷公司的上诉请求。
二审中,沃通公司向本院提交了(2009)宁民终字第801号案件中的华雷公司2009年5月20日的上诉状,该上诉状内写明,“根据合同固定价格为210万元,增加项目27万元……装修工程面积仅仅为3000多平方米,而且也是很一般的装修,而费用却多达400多万元。”故沃通公司整个装修工程总报价为四百余万元。华雷公司质证认为,该上诉状并非新证据,且不能证明沃通公司所陈述的内容,该四百多万元的工程造价华雷公司从未认可过,华雷公司正是对工程造价不服,才提起的上诉。沃通公司另提交了SGT002核定单,证明施工图内很多部分在合同外。华雷公司质证认为,该证据已经超过了举证期限,对该核定单上的签名没有意见,仅对核定单签字予以确认,对内容以及证明目的均不认可。
审理中,华雷公司对原审鉴定报告提出以下异议:
(一)鉴定报告书附件二即报价书以外施工图以外工程(装饰)鉴定书内容,不属于合同外增项,具体如下:第1项黑色烤漆玻璃11991.88元,此项实为材料变更,在施工图序号018上有该项目,应为合同内。第10项啡网纹石材窗台板2719.22元,此项应在合同内进行结算。第11项水泥砂浆楼地面716.41元,此项实为材料变更,变更后实际价格更便宜,鉴定单位未予扣减,反而作为了增项。第14-22项辅助用房,此项也是变更,且第16项防静电活动地板系其请电信公司安装,与沃通公司无关,证据在原审中已提交。第23项块料台阶面511.22元,此项现场无实物。第24-28项配电房,此项也是变更项。第38项墙纸裱糊596.68元,此项是变更项。第39项实木装饰门900*2100以及第40项单开门五金1675.62元,此项是位置变更(见施工图序号005)。第41-47项小餐厅58651.53元,此项是变更。第103项PVC扣板吊顶7295.86元,此项是变更。第104项不锈钢盖板,16928元,现场无任何实物。第107项实木装饰门900*2100以及第108项单开门五金,此项由第111项实木装饰门1500*2100以及112项双开门五金931.31元变更而来。第109项隔断(12厚钢化玻璃),此项与第115项隔断(12厚钢化玻璃)(4187.46元)变更了位置,两项价款相同应予以冲抵。第110项全玻自由门(无扇框)1186.52元,此项为变更材料和位置,未予扣减。第113项实木装饰门900*2100,1485元与第114项单开门五金190.62元,此项是变更,由序号116变更而来,两项比较相差490元。第117项墙面乳胶漆613.83元,此项为施工工艺要求。第297-300项楼梯间600*600改800*800,3740.92元,此项为变更,不是增项。第301项木门窗套536.28元,该门为防盗门,应为合同内而非增项。第302项石材楼地面511.95元,整个办公室地面均是木地板,无石材楼地面。第313-326项四层11ˇ13轴及4ˇ5轴Fˇ1/F办公室34419.99元,在施工图序号013、014上均有此类项目。
(二)对补充造价鉴定报告书鉴定结论中鉴定结论1,即矮柜及四层前厅走道、桥架等工程量鉴定造价102060.53元,鉴定机构认为此项范围为施工图外,而华雷公司认为序号1、2、3、4、5、9、10、11项以及电器设备安装工程中的第1、2项均属施工合同内。
(三)对补充造价鉴定报告书鉴定结论中鉴定结论3,即核对增加工程量鉴定造价40546.84元,华雷公司认为也属于施工图以内,具体包括第2、3、4、8、9、10、11、14、15、16、19、22项。
(四)对鉴定报告书附件四即九张签证单工程鉴定书的内容,华雷公司认为序号4、5属于施工图范围也应当扣除。
对此,万基公司至本院就以上问题进行了说明:(一)原审鉴定报告中附件二即报价书以外施工图以外工程(装饰)工程内容,第1项黑色烤漆玻璃,施工图和竣工图中均有黑色烤漆玻璃,鉴定机构经过对比后发现竣工图上比施工图多了41.21平方米,故做出黑色烤漆玻璃的造价。第10项啡网纹石材窗台板,同第1项。第11项确实存在变更,但在该部分差价已经进行了扣减。第14-22项辅助用房,已经进行了扣减,其中第16项在原审期间鉴定机构询问当事人是否有代购材料的情况,当事人明确告知没有,故未进行扣减,现又提出是电信公司安装,但华雷公司也未提交相关证据。第23项块料台阶面511.22元,竣工图上有此物,现场也有高低台,故进行了计算,且该台面是可以移动的,现在是否拆除其不清楚。第24-28项配电房,此系开水间改为配电房,鉴定机构进行了相关扣减。第38项墙纸裱糊,已进行扣减。第39项实木装饰门900*2100以及第40项单开门五金1675.62元,鉴定机构将竣工图与施工图进行对比后,认为存在增加。第41-47项小餐厅58651.53元,在原施工图纸中是12人的餐厅,现在竣工图中表现为小餐厅,鉴定机构已将12人餐厅的造价进行了扣减。第103项PVC扣板吊顶7295.86元,鉴定机构已经进行了扣除。第104项不锈钢盖板16928元,竣工图上有此物。第107项实木装饰门900*2100以及第108项单开门五金,鉴定机构已进行了扣减。第109项隔断(12厚钢化玻璃)4187.46元,该项目与第115项无关,实际上鉴定机构也对费用进行了抵销。第110项全玻自由门(无扇框)1186.52元,施工图上没有,竣工图上有,故鉴定机构进行了增加。第113项实木装饰门900*2100,1485元,该项目是增加项。第114项单开门五金190.62元,该五金是门上的,增加一樘门即增加五金。第117项因多打了一个隔断,墙面乳胶漆有增加,这不是施工工艺的要求,在竣工图上有体现。第297-300项楼梯间600*600改800*800,楼梯间有改动,报价书中只有一个楼梯间,但竣工图上有两个楼梯间,在施工图上有一个楼梯间是没有瓷砖的,鉴定机构考虑到沃通公司确实进行了施工,故计入了工程价款。第301项木门窗套,在竣工图上有,施工图上没有,应当计价。第302项石材楼地面,石材楼地面并不是地面,而是类似于小吧台的地方,在竣工图上有体现。第313-326项四层11~13轴及4~5轴Fˇ1/F办公室34419.99元,该项目在施工图上未有反映但在竣工图上有反映。(二)对补充造价鉴定报告书鉴定结论中鉴定结论1,该部分是原审双方当事人质证后,鉴定机构对沃通公司确实施工的内容进行了增加,序号1、2项,施工图上只是示意图,但没有具体做法,报价书上也没有此项,但竣工图上有此项。第3项矮柜的费用,原来只是几个房间有,后来增加到每个房间里均有。第4、5、9、10、11项是在双方质证后增加的,在质证时,双方均是认可的,所以鉴定机构才将该项目计入报告。电器设备安装工程中的第1、2项现场均有,施工图上只是示意图,并无具体做法。(三)补充造价鉴定报告书鉴定结论中鉴定结论3,即核对增加工程量鉴定造价40546.84元,也属于施工图以内,该页项目名称为调试/仪表/元件/材料库等属于笔误,该内容是双方当事人质证后核对的增加量。(四)鉴定报告书附件四即九张签证单工程鉴定书的内容第4、5项,施工图上的该两项只是示意图,没有具体做法也没有材料标示,竣工图上才有,故按照竣工图予以了计算。
二审中,万基公司并出具了《关于报价书以外施工图以内是否含签证问题的澄清》,说明:“报价书以外施工图以内工程鉴定造价200余万元的具体项目价款组成包含九张签证单部分内容、施工图技术核定单SGT001的部分内容,如天棚吊顶、厨房后场、餐饮服务区、加气块隔墙及其他增加项目等计算得出。报价书是施工图内一部分,200余万元完全是根据这个依据鉴定出来的。九张签证单部分鉴定金额为245049.39元。”后另行说明关于该九张签证单,在施工图以内报价书以外部分的金额为245049.39元,在施工图以外报价书以外的金额为264651.17元,其中装饰243168.69元,安装为21482.48元;九张签证单其他部分内容为140667.07元,以上三项汇总共650367.63元。沃通公司对此无意见,华雷公司提出了相关异议,万基公司回复如下:(一)施工图以内报价书以外部分:1.对第3项天棚吊顶,华雷公司认为其未给予沃通公司“一楼不吊顶”和“一楼重新吊项”的签证,鉴定机构:签证内容详见签证单007,第4项。2.华雷公司认为矿棉板吊顶部位为第6项,墙面乳胶漆项目不存在;鉴定机构:第6项内容详见签证单007,第3条。(二)施工图以外报价书以外:1.华雷公司认为第1项金属门窗套在JS001施工技术核定单中无此项目;鉴定机构:此部分内容在JS001中第3条。2.华雷公司认为第2项PVC扣板吊顶在JS002施工技术核定单中双方约定21.28元/㎡,鉴定单位鉴定为62.69元/㎡;鉴定机构:JS002中约定的材料价只是主材的价格不包括人工、机械、管理费及利润,清单综合单价是由以上5个部分组成。3.华雷公司认为九张签证单无第4-7项中的内容;鉴定机构:此部分内容在SGT001和SGT002中体现。第8项朗能开关面板价差为2014年10月20日质证增加。4.对第11项楼地面找平问题,鉴定机构:我们只是如实反映九张签证单的内容,具体由法院裁定。5.华雷公司认为九张签证单无此第12-22项的内容,鉴定机构:此部分内容在SGT001及SGT002中体现。6.华雷公司认为安装部分第l项电气配线网络线,此部分材料为甲供,应扣除材料价;鉴定机构:鉴定报告书说明中已明确提出本鉴定造价中所有材料按施工单位采购考虑,如有业主提供材料应提供相应的材料发票。7.华雷公司认为第2、3项中客房及卫生间吸顶灯数量与价格不符,鉴定机构:吸顶灯数量详见水电材料数量核定表,签证上的材料价格只是主材的价格不包括人工、机械、管理费及利润,清单综合单价是由以上5个部分组成。8.华雷公司认为第4项大堂吊灯价格不符,鉴定机构:签证上的材料价格只是主材的价格不包括人工、机械、管理费及利润,清单综合单价是由以上5个部分组成。(三)九张签证单其他部分内容:1.华雷公司认为签证单中无第2项石材楼地面,鉴定机构:此部分为台阶面石材。2.华雷公司认为第3项石材楼地面价格与签证单不符,鉴定机构:签证上的材料价格只是主材的价格不包括人工、机械、管理费及利润,清单综合单价是由以上5个部分组成。3.华雷公司认为第4项宿舍衣柜尺寸不符,鉴定机构:详见SGT001衣柜大样。4.华雷公司认为第9项不锈钢包边单价不符,鉴定机构:工程量重新核算无误,签证上的材料价格只是主材的价格不包括人工、机械、管理费及利润,清单综合单价是由以上5个部分组成。
本院另查明,在原审法院2012年10月26日的庭审中,原审审判人员询问,你方要求对方对有质量问题的部分进行维修,现在还是要求维修吗?华雷公司回答:要求。在2015年1月20日的庭审笔录中,原审审判人员询问:反诉原告你方主张的质量问题,你方原要求反诉被告维修,你方是否仍要求其维修?华雷公司回答:我方仍要求其维修。
以上事实,有上诉状、SGT002核定单、《关于报价书以外施工图以内是否含签证问题的澄清》、谈话笔录、质证笔录、庭审笔录等予以证实。
本院认为,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。沃通公司没有取得建筑施工企业资质,其与华雷公司签订的建设工程施工合同无效。因沃通公司已经实际施工完毕,且经竣工验收合格,故其有权主张相应的工程款项。
(一)关于合同内工程范围的判断标准问题,沃通公司提交的报价书的工程范围小于施工图的范围,其提交了SGT002核定单以及9张签证单,主张该部分内容是双方合同认可的增项内容,但该单据上有部分内容是报价书以外施工图以内的内容,故合同内工程范围应为报价书以外。对此,本院认为,对于合同内工程范围的判断标准,应为双方签订合同时的意思表示为依据,合同签订时,沃通公司同时提供了报价书与施工图,其未对两者范围不一致之处以及两者存在差异的原因作出举证及说明,故原审法院认定合同内工程范围为施工图上对应的工程范围,并无不当,应予维持。
(二)关于沃通公司在本案中有权主张的合同外增项工程范围问题,根据本院(2009)宁民四终字第801号民事调解书第二条:“双方确认本案诉争工程合同外增项部分签证单计9份(技术核定单JS001-006号、工程联系单007-008号以及零星工程量签证单各一份),因双方对上述签证单涉及工程造价存在争议,沃通公司同意在本案中撤回对该增加项目部分工程款的诉讼请求,其可依据上述9份签证单另行主张权利”,双方对诉争工程合同外增项签证单予以了确认,而实际上经过鉴定施工图外的增项工程并不仅限于9份签证单,沃通公司并未明确放弃9张签证单以外工程价款,故原审法院认定本案的审理范围为施工图外的全部工程价款,而不限于9份签证单,并无不当。
(三)关于合同外增项工程造价问题,根据二审中鉴定机构的说明,该9份签证单的内容并不仅限于施工图外,因双方明确该9份签证单的内容不含在调解范围内,故本院对9张签证单的全部款项予以确认,该9张签证单工程造价合计650367.63元。关于9张签证单中楼地面找平、室外细石砼找平等鉴定造价为142474.97元,地面找平的工作量已在签证单上有反映,华雷公司认为应当扣除找平的费用无依据,沃通公司认为第四层找平层不应当扣除,但根据其提供的工程签证单,并不能证明其对第四层楼面进行了找平,故对沃通公司该主张,本院不予采纳,该项目对应工程款21460.13元,应予扣除。
关于施工图外除9张签证单的部分,变更增加部分334291.26元,矮柜及四层前厅走道、桥梁102060.53元,核定增加工程量40546.84元,扣除餐厅吧台91**元,以及扣板、开关网线等造价26325.30元,合计为441473.33元。关于施工用水电费,该水电费为沃通公司实际使用,沃通公司主张其中超过定额施工水电费部分应由华雷公司承担,无事实和法律依据,本院不予支持。关于华雷公司所提出的工程造价异议,鉴定机构均作出了合理解释,本院对鉴定机构的意见予以确认。
综上,华雷公司应向沃通公司支付的合同外增项工程价款为1070380.83元(628907.5+441473.33)。
(四)关于已付款问题,华雷公司主张其支付给李为明的125000元系其代沃通公司支付,沃通公司对此不予认可,其提交的证据不足以证明该款项系代沃通公司支付,故该笔款项不应计入已付款。
(五)关于逾期付款利息,因双方就工程款达成调解协议约定就合同外增项工程另行起诉,故原审法院对除质保金以外的工程款的逾期付款利息自沃通公司主张之日起计算,并无不当,而质保金应于质保期满结束后一周内付清,故质保金利息的起算点应为2010年4月27日。
关于沃通公司是否应当进行修复问题,华雷公司在原审审理中,要求沃通公司对质量问题进行修复,并未要求相关的维修费用。原审法院认为华雷公司可自行委托有资质的施工单位对因沃通公司施工不当引起的工程质量问题进行修复,就该修复费用,华雷公司可另行主张,并无不当。因华雷公司已经使用该工程,且涉案工程已过质保期,故该质保金应当予以返还。
综上,因二审鉴定机构出具了新的鉴定意见,导致原审在工程款计算的数额上有误,本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
一、维持南京市江宁区人民法院(2012)江宁民初字第2791号民事判决第二、三、四项;
二、变更南京市江宁区人民法院(2012)江宁民初字第2791号民事判决第一项为:华雷公司支付沃通公司合同外增项工程款(含该部分工程款对应的质保金)1070380.83元及利息(该利息分两部分,一部分以1016861.79元为基数,自2010年1月26日起算按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至给付之日止;一部分以53519.04元为基数,自2010年4月27日起算按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至给付之日止),于本判决发生法律效力之日起10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半收取本诉案件受理费9365元,减半收取反诉案件受理费40元,合计9405元,由沃通公司负担3151元,由华雷公司负担6254元(其中华雷公司已支付1000元,其余5254元由沃通公司先行垫付,华雷公司应当于支付沃通公司工程款时加付该垫款5254元给沃通公司)。本案造价鉴定费20000元,质量鉴定费15000元,金陵司法鉴定所印章鉴定费2250元,南师大鉴定中心印章鉴定费10700元,合计47950元,由沃通公司负担21700元,由华雷公司负担26250元,其中沃通公司已经垫付30700元,华雷公司已垫付17250元,相互抵销后,华雷公司仍应当支付鉴定费9000元给沃通公司,华雷公司应当于支付沃通公司工程款时加付该9000元鉴定费给沃通公司。二审案件受理费9405元,由沃通公司负担3151元,由华雷公司负担6254元。
本判决为终审判决。
审 判 长  殷源源
代理审判员  付 双
代理审判员  涂 甫

二〇一五年十二月三十日
书 记 员  朱亚芳